lunes, 9 de febrero de 2015

Cláusula Pétreas

Cláusulas Pétreas II. ¿Cuáles son? Mirada crítica de la doctrina constitucional argentina


Por Martín Juárez Ferrer

Esta es la segunda parte de un análisis mayor sobre el tema de las cláusulas pétreas. La primera parte, acá. Las otras, están viniendo. En esta segunda parte me propongo analizar, críticamente, lo que han dicho los autores de derecho constitucional argentinos sobre este tema.

RECAPITULACIÓN. En el post anterior describía brevemente que son las cláusulas pétreas, una suerte de estipulaciones o normas contenidas en la Constitución (o bien la Constitución misma) con una rigidez mayor al del resto de las cláusulas constitucionales. También consideraba que la teoría de las cláusulas pétreas, presentándose bajo un ropaje descriptivo, tiene un fuerte carácter prescriptivo. Hice algunas consideraciones críticas respecto a la teoría, respecto de que se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas, y que esto resulta sumamente anti democrático.

Ahora, entrando de lleno al tema de este post, voy a tomar tres autores, que me parecen representativos del constitucionalismo argentino, más allá de juicios de valores positivos o negativos que puedan hacerse de ellos (que los tengo). Estos autores, son: (i) Germán J. Bidart Campos; (ii) Gregorio Badeni; (iii) Jorge R. A. Vanossi. La elección no es casual, ya que, respectivamente, se trata de puntos de vista favorables, neutros, y desfavorables a la teoría. Ahí vamos

GERMÁN BIDART CAMPOS Y LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS. Para GBC (que trata este tema en el Cap. VI, punto 11 de su Manual de la Constitución Reformada), los contenidos pétreos, como los llama, en el sistema constitucional argentino, son 4: (i) forma de estado democrática, (ii) forma de estado federal, (iii) forma de gobierno republicana, (iv) confesionalidad del Estado. En una primera aproximación uno diría que está de acuerdo con los primeros tres, mientras que respecto de la confesionalidad del Estado, es poco menos que muy dudosa. Pero aclaro, la crítica a la teoría no es tanto a los contenidos en sí, sino a la forma en que se pretende atrincherar derechos y situaciones. Pero también, subsidiariamente, es criticable la enumeración de GBC.

Pienso lo siguiente: si los contenidos pétreos subsisten mientras subsisten las condiciones que les dan vigencia… no tienen mucha importancia. Es similar a decir: yo pago, pero hasta que tenga ganas de pagar. Si se me van las ganas, ya no estoy obligado. Esto sería tal vez absurdo. Uno pensaría entonces, ¿cuál es la finalidad de la teoría de las cláusulas pétreas? En mi opinión, solo sirven para dar legitimidad a un status quo, que resulta, por decirlo así, “aprobado” por el autor, a quien le parece correcto este status quo. Pero entonces, si la teoría no tiene ningún valor, ¿qué sentido tiene criticar la teoría? Creo que la teoría resulta criticable en la medida en que presenta como normativa una opinión, cuando menos, personal, y trata de darle un barniz objetivo a algo que solo se funda en un argumento de autoridad.

Respecto de las implicancias que su teoría de los contenidos pétreos, GBC dice que lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Afortunadamente, más abajo Bidart explica que elendurecimiento subsistirá mientras subsistan las condiciones, la fisonomía que les da vigencia.


Una crítica más a Bidart. La teoría confunde. Si junto con tres postulados pétreos que ostentan una clara adhesión mayoritaria en nuestra sociedad, se presenta uno que no presenta la misma adhesión, en cierta forma se hace pasar por bueno un malo, confundido entre los otros tres. Vale decir, si presento juntos a Rin Tin Tin, Lassie, Dingo (el perro del protagonista de Un capitán de quince años, de Julio Verne), y un dogo preparado para pelea, decir que estos son los mejores exponentes de la raza canina provoca una confusión, ya que la afirmación es, en parte verdadera, y en parte falsa. Así como Lassie y Rin Tin Tin gozan del consenso unánime, las virtudes del dogo pueden ser, al menos, discutidas. Pretender hacer pasar junto con la democracia, la república, y el federalismo a la confesionalidad del estado es como pasar manzanas buenas junto con una a punto de pasarse. Lo que es peor: sin esta buena compañía, creo que GBC no podría hacer pasar la confesionalidad del estado.

Finalmente, si bien GBC reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución (…) los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, poco más abajo afirma, invocando la autoridad de la Constitución para defender su teoría, que el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida. Aquí aparece con claridad el barniz objetivo que se pretende aplicar a la teoría.

En resumen, la teoría de GBC es criticable en la medida en que pretende, en nombre de la Constitución, y más allá de lo que ella dispone, un status quo que el autor encuentra valioso, y que en tal teoría se pretende, mezclando valores ampliamente compartidos con otros con menor aceptación, sostener precisamente estos últimos, que son los que verdaderamente son cuestionados, y pueden ser modificados en una futura reforma constitucional.

LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS EN EL TRATADO DE GREGORIO BADENI. En su tratado, (tomo 1, p. 69) hace una breve mención a la teoría de las cláusulas pétreas, clasificándolas en absolutas y relativas, y permanente y temporales, y en expresas y en tácitas. Para Badeni ellas constituyen un límite al poder constituyente derivado. Las cláusulas pétreas tácitas son aquellas que están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento. 

Respecto de la teoría en Badeni, cabe decir dos cosas, ambas positivas: (una) si bien recoge la teoría, la explica y desarrolla (brevemente), lo que de alguna manera la legitima, se abstiene de encontrar cláusulas pétreas implícitas, y solo menciona ejemplos expresos y claros, como la prohibición de reducir los Senadores por estado en la Const. de los EE.UU., y la prohibición de reforma por diez años de la Const. de 1853 (aunque en el próximo post entraré de lleno a este tema, y criticaré la opinión de Badeni en este punto particular); (dos) si bien las cláusulas pétreas son un límite al ejercicio del poder constituyente derivado, dice que es opinable si pueden ser declaradas inconstitucionales aquellas reformas que alteran los contenidos pétreos tácitos de la Constitución (t. 1, p. 233).

LA INUTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS SEGÚN VANOSSI. Jorge Vanossi trata el tema en su libro clásico, Teoría Constitucional. Vanossi se opone a la existencia de cláusulas pétreas, tanto explícitas como implícitas, y se alegra de que no sean mayoría las constituciones que fijen cláusulas pétreas. Si bien distingue las cláusulas pétreas explícitas de las implícitas (aclarando que estas últimas son las que la doctrina y los intérpretes consideran que son tales…), las trata conjuntamente.

Las razones por las que Vanossi se opone a la existencia de estas cláusulas, sean explícitas o implícitas, se relaciona con su inutilidad, puesto que la existencia en las Constituciones de cláusulas “pétreas” o irreformables es –con el tiempo- una invitación y una incitación a practicar la gimnasia de la revolución, para poder obtener así la modificación ansiada de los contenidos prohibidos. De donde resulta que en el plano de la dinámica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida “eternidad” de ciertas cláusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumación de esos cambios por vías revolucionarias, es decir, al margen o en oposición al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo.

En relación al análisis de Vanossi, es super interesante, y creo que tiene razón en su crítica, y comparto su opinión de la inutilidad de la petrificación de cláusulas. Por cierto la suya es una mirada institucional y, de alguna manera, realista, puesto que su crítica central pasa por su inutilidad, por el hecho de que no sirven (sino todo lo contrario) para los objetivos que se proponen. Creo que igualmente funcionan como importantes diques de contención, y como barreras importantes de protección de la constitución de la situación tal cual está vigente.

Pero, de todas maneras, pienso que el meollo de la crítica no pasa tanto por el plano institucional sino por la absurda pretensión de mantener un status quo que nos resulta atractivo, incluso más allá de los límites que el mismo status quo que es la propia Constitución manda, pretendiendo dar basamento a esta pretensión en la propia fuerza de la constitución, que en realidad es solo una opinión del autor.

Para finalizar esta parte, digo que la teoría tal como la fórmula Bidart me parece elitista y anti democrática, ya que pretende sacar temas de la agenda del debate popular, eternizando porciones de realidad que le parecen valiosas. Badeni en cambio hace una crítica tibia a la teoría, mientras que Vanossi hace una fuerte crítica a la pretensión de irreformabilidad de ciertas cláusulas, desde una perspectiva institucional y realista. En mi opinión, lo peor de esta teoría es su carácter elitista, anti democrático, y ocultamente prescriptivo.

Prontamente subiré una tercera parte, sobre algunos ejemplos de petrificación temporal (y lo que pasó con ellos), y después, una cuarta, sobre las cláusulas pétreas en el derecho comparado.

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